CONCURSO DE PESSOAS - DIREITO PENAL

Crimes unisubjetivos ou de concurso eventual: delitos que podem ser praticados por um sujeito apenas ou em concurso.

Crimes plurissubjetivos: concurso necessário - exige-se a pluralidade de agentes - o concurso é elementar do tipo.

Os crimes plurissubjetivos são de condutas paralelas, contrapostas ou convergente:

·         condutas paralelas: Quando as várias condutas se auxiliam mutuamente (ex.: art. 288, CP - associação criminosa);

·         condutas contrapostas: As condutas voltam-se umas contra as outras (ex.: art. 137, CP - rixa);

·         condutas convergentes: O crime nasce da convergência de comportamentos (ex.: art. 235, CP - bigamia).

No caso de concurso de agentes todos devem responder pela mesma infração?

a)       Teoria monista/igualitária/unitária (majoritária): todos os sujeitos que agem em concurso responderão pelo mesmo tipo penal - pelo mesmo fato criminoso. Adotada como regra pelo CP.

b)       Teoria pluralista: deve haver a configuração de delitos autônomos para cada um dos agentes, conforme sua contribuição para a prática criminosa.

c)       Teoria dualista: os executores, que praticaram o núcleo do tipo, autores, respondem por um crime e os participes, que colaboraram, sem executar o núcleo do tipo, respondem por outro crime.

Obs. O CP adotou como regra a teoria monista, então, autores e participes respondem pelo mesmo crime. A doutrina majoritária entende que, excepcionalmente, o CP adotou a teoria pluralista para os crimes de aborto e corrupção.

Obs. Doutrina minoritária entende que o CP adotou como exceção a teoria dualista nos casos de participação de menor importância e cooperação dolosamente distinta e, também, da teoria pluralista, para os casos de aborto e corrupção.

Distinção entre autor e partícipe:

a) Teoria objetivo-formal: autor é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo; todos os demais que concorrerem para essa infração penal, mas que não realizarem a conduta expressa pelo verbo existente no tipo serão considerados partícipes (adotada pelo CP, segundo doutrina majoritária - adotando conceito restritivo de auto).

Obs. A regra, então, conforme doutrina majoritária é a adoção, no art. 29, CP, da teoria objetivo-formal. Todavia, há exceção, justamente, com relação à autoria mediata, onde o CP adota a teoria do domínio do fato.

b) Teoria Objetiva-material: autor é o que colabora de forma MAIS relevante e partícipe é aquele cuja concorrência é de menor relevância.

c) Teorias do domínio do fato:

c.1 Teoria do domínio final do fato (Hans Welzel): autor é aquele que possui controle finalístico sobre a ação delituosa, enquanto o partícipe colabora para a ação delituosa ou para a produção do resultado, sem domínio da ação, ou seja, sem o controle sobre o início e o fim da atividade criminosa. A teoria do domínio do fato parte da tese restritiva e emprega um critério objetivo-subjetivo. Aplicável a crimes dolosos.

c.2 Teoria do domínio do fato (Claus Roxin): o autor é figura central do acontecimento da ação (da conduta criminosa), aquele que tem o domínio dos atos de execução e de sua consumação e partícipe é aquele que colabora para o alcance do resultado sem exercer o domínio sobre a ação. Para se aplicar a teoria funcionalista é necessário preencher uma das hipóteses de domínio do fato, para se configurar a autoria. Aplicável a crimes dolosos apenas.

Critérios de domínio do fato: domínio da ação, domínio funcional do fato e domínio da vontade.

·         Domínio da ação: é o sujeito que pratica “com as próprias mãos” o fato típico, de forma consciente e culpável, possuindo o domínio da ação - autoria imediata.

·         Domínio funcional do fato: relativo à coautoria - o termo funcional refere-se à divisão de funções entre coautores. Assim, possuem domínio funcional do fato aqueles que decidem realizar conjuntamente o fato típico. Para isso é necessário: comum acordo; contribuição essencial; contribuição na fase executiva (só haverá domínio funcional se os agentes atuarem na fase executiva, pois Roxin entende que aquele que atua apenas antes do início da fase executiva é partícipe).

·         Domínio da vontade: autoria mediata, o autor se vale de terceiro para realizar os atos executórios típicos. O domínio da vontade pode ocorrer por meio de erro, coação ou aparatos organizados de poder:

a)       Erro: é autor aquele que leva a erro terceiro.

b)      Coação: é autor aquele que coage o executor, que age sem culpabilidade.

c)       Aparatos organizados de poder: Roxin concebeu essa forma de domínio do fato a partir do julgamento de Eichmann (nazista que enviava pessoas para os campos de concentração, mas alegou que nunca ter executado nenhum ato de homicídio ou participado diretamente dos atos criminosos). Seria a possibilidade de agir com domínio da vontade sobre executores que agem com culpabilidade, ou seja, um autor por trás de outro autor (o autor “de trás” é o que tem domínio da vontade). Os aparatos organizados de poder seriam estruturas verticalizadas e hierarquizadas, que atuam à margem do Direito, por exemplo, um estado totalitário como o nazista, uma organização criminosa como a máfia ou mílicias. Os executores são fungíveis e agem sem erro ou coação, mas com culpabilidade. Assim, por serem fungíveis, a estrutura da organização leva a ordem do superior ter natureza de efetiva autoria, possuindo domínio da vontade - há um autor mediante outro autor. Hipótese chamada de domínio da organização.

Obs. O tema aparatos organizados de poder foi tema da segunda fase do MPMG 2023.

Obs. O domínio do fato é compatível com a acessoriedade limitada.

Obs. Para Roxin o domínio da organização só se aplica a organizações à margem do ordenamento jurídico.

Obs. Para Roxin a teoria do domínio do fato não se aplicaria aos crimes culposos, aos crimes de dever (dever específico incumbido ao agente como deveres funcionais, militares ou posição de garante - crime omissivo impróprio), aos crimes omissivos puros e aos crimes de mão própria. Assim, a teoria do domínio do fato de Roxin busca diferenciar o autor do partícipe em alguns casos.

Obs. O STF adotou a teoria do domínio do fato de Roxin na Ação Penal do Mensalão.

c.3 Teoria do domínio do fato na visão de Zaffaroni: tem domínio do fato aquele que detém o curso da ação delitiva em suas mãos. Assim, é autor direto aquele que se utiliza de terceiro (sem dolo, atipicamente, ou sob excludente de ilicitude), por exemplo, coação física irresistível (exclui a tipicidade). Ademais, para os casos de crime próprio e de mão própria, entende que seria o caso da figura do autor de determinação. Isso porque, na visão de Zaffaroni não teria como terceiro responder por esses crimes, pois não teria as qualidades exigidas pelo tipo, assim, responderia pelo art. 29, CP, não seria participação ou autoria, mas um tipo específico, como cometer o crime de determinação à corrupção passiva, interpretado a partir do art. 29, CP. Por fim, defende a chamada autoria de escritório, como forma específica de autoria mediata = semelhante à teoria dos aparatos organizados de poder de Roxin, mas sem requisitos tão bem definidos.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Obs. A doutrina majoritária entende que cabe coautoria em crimes próprios, bastando que um dos agentes reúna as condições exigidas para o sujeito ativo, plicando o art. 30, CP: Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Obs. Crime de mão própria (aquele que é infungível, que a execução é pessoal) não cabe coautoria ou participação (concurso de pessoas), por exemplo, falso testemunho.

c.4 Autoria intelectual: alguns autores apontam a autoria intelectual como uma modalidade de domínio do fato. Todavia, a questão é controversa, pois a autoria intelectual - instigação - só se encaixaria na ideia de autoria dentro do critério aparatos organizados de poder - domínio da organização. Ocorre que, nem Welzel, nem Roxin adotaram essa modalidade em suas teorias. Assim, não se poderia falar genericamente em autoria intelectual como hipótese de domínio da conduta típica. Isso porque nem todo aquele que elabora o plano delitivo é autor.

Tipos de autoria e participação:

Autoria mediata: é autor aquele que, mesmo sem realizar o núcleo do tipo, pratica conduta descrita no tipo, utilizando-se de terceiro como seu instrumento. Na autoria mediata, exceção à adoção da teoria objetivo-formal (art. 29, CP), o autor realiza a conduta principal, detendo o domínio do fato (teoria do domínio do fato), mas sem praticar diretamente o verbo núcleo. O autor mediato utiliza como instrumento um individuo NÃO CULPÁVEL. Segundo a doutrina majoritária o CP prevê algumas hipóteses de responsabilização do autor mediato: inimputável penal (polêmico); coação moral irresistível (excludente de culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa - art. 22, CP); obediência hierárquica (excludente de culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa - art. 22, CP); erro de tipo escusável provocado por terceiro (art. 20, §2º, CP); erro de proibição escusável provocado por terceiro (art. 20, §2º, CP).

Obs. Não é cabível a autoria mediata nos crimes culposos. Isso porque se o agente não possui a vontade de produzir o resultado ou não assume o risco de sua produção, não é possível lhe imputar o domínio da ação.

Obs. A autoria mediata é possível nos crimes próprios. Desde que o autor mediato possua as qualidades e condições especiais exigidas pelo tipo penal, nada o impede de se valer de um ‘instrumento’ para a execução da infração penal.

Obs. Não é possível a autoria mediata, nem a coautoria nos crimes de mão própria. Assim, se alguém coagir um perito a falsificar uma perícia, responderá pela coação (constrangimento ilegal, por exemplo), mas não poderá responder pela falsa perícia, que é crime de mão própria.

Autoria colateral ou concomitante: dois ou mais agentes concorrem para a prática de um ilícito, mas não há vínculo subjetivo (liame subjetivo) entre eles. Cada autor age sem saber do outro. Cada agente responde pelos atos que praticou.

Obs. Se não for possível identificar qual dos agentes, com sua conduta produziu o resultado naturalístico, não será possível que nenhum responda sem a prova do nexo causal, caso não tenha havido ajuste entre eles. Assim, responderão pela tentativa.

Pode-se aproveitar o exemplo utilizado para explicar a concausa absolutamente independente (relação de causalidade), todavia, trocando para a incerteza de qual conduta praticou o resultado.

1º) exemplo que se aplica a concausa absolutamente independente: o agente coloca veneno no café de B, todavia, antes do envenenamento, C ingressa no local e dispara três tiros mortais em B, que vem a falecer pelos tiros. Nesse caso, o agente responderá pelos atos já praticados, ou seja, tentativa de homicídio - houve o rompimento do nexo de causalidade, pois o resultado não se originou da conduta do agente, nem direta ou indiretamente. É uma hipótese de autoria colateral.

2º) exemplo adaptado para a incerteza da conduta que gerou o resultado: A coloca veneno no café de B, sem saber que minutos antes B havia ingerido bebida envenenada por C. Na necrópsia não foi possível determinar qual veneno foi o responsável pela morte, considerando ambos serem letais. Com isso, não há como provar o nexo causal, assim, A e C respondem pela tentativa - denominada de autoria incerta (doutrina majoritária).

Nesse exemplo, além de presente a autoria colateral, estão presentes a concausa absolutamente independente (que gera a exclusão do nexo e a responsabilização pela tentativa), bem como trata-se de causalidade alternativa ou dupla causalidade - aplicando a teoria da equivalência dos antecedentes, pois nenhum deles deu causa ao resultado morte. Isso porque, se eliminado um dos venenos, ainda assim a vítima teria morrido.

Obs. Caso cada veneno aplicado não fosse suficiente para causar a morte, mas ambos juntos causaram, aplica-se a causalidade cumulativa, dando causa para o resultado - teoria da equivalência dos antecedentes. Todavia, tem autores que entendem, que mesmo nessa situação, seria o caso de tentativa de homicídio - argumentando com base no processo causal atípico.

Outro exemplo: A atira com arco e flecha em B, todavia, não sabia que C, minutos antes também havia disparado com arco e flecha em B, ocasionando sua morte. Assim, A praticou crime impossível (tentativa inidônea) e como se trata de arco e flexa, não sendo possível identificar qual delas foi a causadora do resultado letal (por exemplo não há digitais), não há como se provar o nexo causal, então, nenhum poderá ser responsabilizado.

Caso fosse homicídio com armar de fogo, por exemplo, seria possível saber a origem do projétil.

Punibilidade na participação: o que possibilita a punibilidade do participe é a norma de extensão pessoal e especial - art. 29, CP, portanto, a tipicidade é mediata, pois depende da conjugação da norma penal que prevê a infração penal + o art. 29, CP.

Teorias sobre a punibilidade da participação:

a) teorias da corrupção: o participe irá contribuir para que o autor decida pela concuta criminosa, corrompendo o autor. O participe viola bem jurídico diverso.

a.1 teoria da culpabilidade: a culpabilidade do partícipe é decorrente da influência exercida por ele sobre o autor - ele o corrompe. Teoria que não se compatibiliza com a acessoriedade limitada.

a.2 teoria da desintegração social: o participe causa um conflito entre o autor e a sociedade, ao leva-lo a decidir pela prática do crime.

a.3 teoria da solidarização: o partícipe é punido porque se solidariza com a prática de um fato típico e ilícito.

b) teoria da causação pura ou do favorecimento: a participação tem autonomia, pois possui contribuição causal na realização do resultado. O injusto do partícipe é independente do ato do autor, o conteúdo decorre diretamente da lesão ao bem jurídico tutelado.

Crítica: estende demasiadamente a punibilidade do partícipe e se assemelha a um conceito extensivo de autor.

c) teoria da causação acessória: a punibilidade do participe deriva do injusto do autor - responsabilização acessória.

d) teoria da participação no ato ilícito ou participação no injusto (mais aceita atualmente): a participação é punida porque o participe violou uma vedação de não contribuir com o ilícito, assim, a participação leva a um injusto ou favorece sua realização. Roxin dota essa teoria, denominando-a de teoria da participação orientada à acessoriedade (exige que a participação seja concausa do delito, bem como, também seja um ataque autônomo ao delito).

e) teoria da proteção: a participação é punida porque há uma colaboração a condutas típicas, para buscar a proteção de bens jurídicos.

Níveis de acessoriedade da participação:

Acessoriedade mínima: para que se dê a punição do partícipe, basta que o autor pratique fato típico.

Acessoriedade limitada: para que se dê a punição do partícipe, basta que o autor pratique fato típico e ilícito (adotada pelo CP).

Acessoriedade máxima ou extrema: para que se dê a punição do partícipe, basta que o autor pratique fato típico, ilícito e culpável.

Hiperacessoriedade: para que se dê a punição do partícipe, basta que o autor pratique fato típico, ilícito, culpável e punível.

Obs. A figura do mandante é hipótese de participação moral.

Crimes culposos:

Obs. A doutrina majoritária admite a coautoria nos crimes culposos, mas não admite participação. Na coautoria nos crimes culposos o liame subjetivo envolve a conduta e não o resultado.

Obs. É cabível a coautoria e a participação em crimes omissivos próprios (por exemplo, omissão de socorro).

Obs. Mas há divergência e parte da doutrina entende que não seria cabível nem coautoria, nem participação em crimes omissivos próprios.

Obs. A doutrina majoritária entende que é cabível a coautoria e a participação em crimes omissivos impróprios (garante).

Participação de menor importância: é causa de diminuição de pena, art. 29, §1, CP. Parte da doutrina entende que o CP adotou excepcionalmente a teoria dualista. Da literalidade da norma, se verifica que se aplica apenas aos partícipes, mas há autores que defendem sua aplicação aos autores.

Art. 29, § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 

·         Proporcionalidade na aplicação das frações de diminuição: Não se aplica a participação de menor importância se a participação for necessária. O STJ tem precedente sobre a proporcionalidade na aplicação das frações de diminuição - STJ, AgRg no HC 679589/2022.

·         Definição de necessidade da participação: O doutrinador Gimbernat Ordeig aplica a teoria dos bens escassos, quando a contribuição for a entrega de uma coisa/bem, já quando a contribuição envolve um serviço, deve-se observar três critérios: 1º inequívoca relevância penal da conduta do partícipe; 2º contribuição causal para o resultado; 3º participação desnecessária nas circunstancias concretas

Cooperação dolosamente distinta: um dos agentes não se vinculou à conduta dos demais para a prática de delito mais grave, apenas delito diverso - conduta dotada de elemento subjetivo diverso, visto que um dos agentes pretendia realizar a conduta menos grave que a praticada. Aplica-se tanto a coautores, como a partícipes. Parte da doutrina, aponta como exceção à teoria monista, sendo hipótese da teoria dualista, pois haverá penas diferenciadas, visto que deverá responder pela pena do crime menos grave que almejava. Evita-se, com isso, a responsabilização objetiva, atendendo ao princípio da culpabilidade.

Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

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Fonte: Avelar, Michael Procopio, Manual de Direito Penal - Volume Único - Parte Geral e Parte Especial. 2ed, rev., atual e ampl. São Paulo: Juspodivm, 2023.

Resumo feito em agosto/2024 por Vitória Fachin.